公法评论

 辅仁大学若望保禄二世和平对话研究中心

和平丛书19

 

张君劢与英国大宪章

                                      吴景钦

 

 

 

            若望保禄二世和平对话研究中心  2001

 

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一、    前言                             1

二、    大宪章之定位                      2

()、源起                        2

()、大宪章的特色                 5

三、    张君劢对大宪章的理解               8

()、张君劢对大宪章的前提认识       9

()、张君劢对大宪章本文的理解       10

()、大宪章对张君劢之影响          13

四、    结论                             14

五、 批注                             15


张君劢与英国大宪章

                

                                            吴景钦

一、前言

张君劢,为新儒学的代表人物、社民党主席、徐志摩之妻舅([peyc1] 1)、更是中华民国宪法起草人,光凭这最后一点,即足以让法律研究者大书特书,更遑论其于中国近代史的影响力,惜观察现实面状况,如果比起美国宪法起草人杰佛逊之境遇,可谓有天壤之别。即便在历史评价上,也因政治因素,而使其于中华民国的近代史的记载中消失。即便如此,其也应在宪法学研究上,成为一个重要指针,但这个宪法起草人,似乎也在中华民国的宪法学史上,也未得到重视,这显示了历史的主观特性,也反映了法律本身的工具色彩([peyc2] 2)

张君劢研究,尤其是宪法学方面之研究,在过去虽遭忽略,但因近来,修宪频繁,其中关于总统制、内阁制与双首长制之定位,争议尤烈,致使张君劢,这个宪法起草人的意见,再度受到瞩目,且张君劢在当时所预视的一些宪法疑问,也一一浮现于台湾的政局,这正显现张君劢的远见,也是本文欲以之为对象之原因。

至于对张君劢的理解,笔者将以其所翻译的英国大宪章为蓝本,来作为主题,当然,此篇译文,并非一单纯的人权思想介绍,而是有译者自己相当程度的铨释,虽然就忠于原文这一点上,可能要受批判,但却带有张君劢本人对人权的看法,有助于我们去理解其思想,至于是否能从此文,真确的去理解英国大宪章,就显得不是那么重要,但为了要比较这种差距,本文仍会提及大宪章。

 

二、大宪章之定位

本文之所以以大宪章来作为一个研究标的,除了因张君劢翻译此宪章的原因以外,还因此大宪章于法学发展上,占有一定的重要性有关。虽然大宪章不能说是人权保障的始点,但其中之一些保障条款,却成为后来人权演化的一个重要基础,而其中对王权的限制,更对后来的议会政治的发展产生重大影响,大宪章中的贵族保障色彩也因此被冲淡。

 

()、源起

1215年,由英国贵族与教会代表,要求当时的约翰王签署一项协议,这项协议的内容,目的在限制王权,并扩张贵族之权利,此即为历史上的大宪章。所以就当时的背景来看,这个大宪章只能算是一种君王与贵族间的约定,更像是一种国王对于其权利()为放弃的契约,所以大宪章绝不能看作是一种人权条款,因与前述的普遍性特质不符。

虽然大宪章只能算是一种贵族特权的保障书,但却显现了,所谓至高无上、不受限制的王权,开始面临挑战,证明所谓权利(或者是权力)是可以被争取,而非被国王所恩赐的。这个特点,深深影响自此以后,关于人权发展的一些运动与历史事件,且随着时代的变迁,大宪章中关于权利的保障主体,不断扩张,从少数人转变成资产阶级,再扩张至成年男性,而后是所有人。而在限制王权上,君主的权力不断内缩,至1688年,发生光荣革命,王权被完全虚化,而改采议会政治,并在1689年通过权利法案,确立君主立宪的体制。所以大宪章虽具有浓厚的贵族特权保障色彩,但其限制王权以保障民权的思考模式,却深深影响后来的人权运动。

英国虽被认为是君主立宪的宗祖国,但英国的每一项人权保障条款,却都是以单行法的方式行之,且直至今日,英国尚未有一部成文宪法,而是依据散落于各处的人权条款来作为宪法基础,一般称之为不成文宪法。虽然英国并没有一部成文宪法,但整个英国的宪政与人权开展,都可说是大宪章的发展史,都是以大宪章的基础,而作逐步的改良。而在这个发展历程中,也灌注了一些新的思考,其中最具影响的,当属爱德华˙寇克(Edward Coke)爵士对大宪章的重行批注([peyc3] 3),同时随着像洛克天赋人权的思想提出,也使得大宪章中的一些权利,有了哲学上的基础。

而英国的这股人权思潮,更随着英国的殖民统治来到了新大陆,这明显反映于1776年的维吉尼亚权利法案([peyc4] 4),美国独立战争,同时也代表着对君王统治的一种革命,王权不再是处于至高无上的地位,人民有权去争取被压制的权利,权利是与生俱来,不证自明的([peyc5] 5)。虽然在大宪章中,强调的只是贵族与君王的约定,这些约定是很实际的,并没有太多的哲学与论理思考,但在大宪章铨释的发展史上,却逐步补充了这个部分,因我们可以思考,君王统治的正当性,即便找不出一些理由,但同样的,所谓人权,或人民主治的观念,同样也不容易找到基础,如果没有像洛克这样的思想灌注,是不容易得到一般人支持的([peyc6] 6)

独立初期的美国,由于强调自然权,以及其母国不成文化的法律历史背景,对于所谓人权成文法化,抱持着怀疑态度,即便是1789年所立的宪法,仍缺乏对基本权保障的条文,直至1791年的宪法增修条文,才将基本权条款列入,且这些基本权条款,与后来其它国家的基本权条款较大的不同是,其所规定者,都相当具体,其中的正当程序(due process)的规定,更是深受大宪章的影响,对于由法院利用令状来抑制行政权的作用,也因此建立([peyc7] 7)

所以可以说,美国的宪法发展史,也可以算是英国大宪章的一个延伸,尤其是其中正当程序的概念,而且随着美国在世界的主导地位,这些属于英美传统的理念,也影响到大陆法系的国家,尤其是二次大战,为美国占领下的日本,其新立之宪法,即充满美国宪法的精神([peyc8] 8)。而于台湾,经由大法官会议的第三百八十四号解释([peyc9] 9),也将大宪章以来,英美法所强调的正当程序移植于中华民国宪法中,且经由接续性的一系列解释,可以说,已将这个理念完全的与国宪法相结合([peyc10] 10)

 

 


()、大宪章的特色

大宪章,直至今日仍属于英国宪法的重要文件,如果以现代的宪法立法形式来看,可能会显得太过粗糙,且内容相当杂乱,欠缺首尾一贯的体系,而以宪法的高位阶层次,却多规定一些相当具体的事项,也显格格不入。不过,上述乃以今是评昨日之非,并非公允,且以当时的时代背景,因当时的此项文件,不过是君王与贵族间的约定,比较像是私法上的契约约定([peyc11] 11),所以如果从这个角度观察,大宪章反而是一个契约典范。

一般而言,当事人相互间的契约约定,可以算是一种权利的相互交换与放弃,未免事后争议,当然要具体的将双方的权利义务交代清楚,而且在文字用语上,也力求明确,避免产生仿真两可的解释,所以太抽象、太艰涩的文字,都须尽量避免被使用于契约条款中,一些抽象性的概念,顶多用以作为补充之用([peyc12] 12)。延续着这样的契约特色来观察大宪章的话,这份历史上相当重要的文件,是可以当成是一份民事契约看待的,而且如果从这个角度切入,似乎就不须太在意其保障主体是否只限于贵族,因契约的效力本来就只及于当事人双方,而不能扩及于第三人,所以保障的主体,当然只限于契约相对人贵族,而非一般人。至于大宪章后来被扩张,与不断的被当成是人权条款的先河,应是一种意外的结果,想也非当时的贵族所能想象之结果。

 

 

 

至于大宪章的几项特色,笔者认为可归纳成以下几点:

1.     保障主体的有限性:即前提及的,这个文件只是贵族与国王之间的约定,所以在此文献中,虽然常出现自由人(freeman)的字眼,但此仅指的是当时拥有土地的诸侯或贵族,而不是指一般人。另外,值得一提的是,教会在签署这项协议时,也扮演着主导地位,所以在大宪章中,也包含一些保障教会的规定。

2.     保障客体多为具体之事项:因此文件乃为避免国王侵害贵族之土地、财产等而设,故当然会针对国王过去对贵族的侵害情形为一一列举,所以就这个层次而言,也有反应与控诉当时国王约翰王罪状之意味。

3.     时代背景的局限性:由于1215年距离现今已近八个世纪,所以其中所提到的一些事项,除非对当时的历史背景有所理解,否则很难猜出这些条文的意义,即便了解,也会对为何订这些事项感到困惑([peyc13] 13)。所以大宪章直至现代,虽仍常被当成是人权条款的先河,但其中的规定多已不能适用,某些条款虽仍被引用至今(如第三十九条的正当程序),但已与当时的原意有一段不小的差距。

4.     强调财产与征税:大宪章的起源,在防止王权之滥用,其中,尤其是对财产权与税的问题,特别得到关注,以当时的时空背景,贵族们还是比较关心自己的财产得失,相对于现代,比较关注精神层面的基本权,是有天壤之别的([peyc14] 14)

 

5.     王权的制限性:对贵族的权利保障约定,相对的,即是对君王权力的限制,这中间显示了这个宪章在历史上的重要性,因不管中外,对于君权的正当性,往往强调其神授性,这象征着这种权力是不可质疑与挑战的,一旦对这种权力产生质疑,不仅马上要面临严厉的刑罚对待,也不易得到一般人的支持([peyc15] 15)。即便是思想上的挑战,也是不允许的,以日本明治时代的学者美浓部达吉,在当时所提出的天皇机关说为例,其认为天皇属国家底下的一个机关,不可与国家画上等号的想法,在当时,不仅有来自政府方的压力,甚至连学者间也普遍视之为洪水猛兽,这等于是否定天皇是至高无上的地位,天皇也要受到法律的制限。所以对于王权至高上之正当性,即便说不出个理由,但在同样同不出否定的理由下,也不敢于去挑战。所以大宪章中对王权的制限,是一个大胆的挑战,同时也在进行一项实验,即当君权下放时,可否以其它的统治,比方说大宪章所示的贵族议会来取代,这为后来的议会政治带来相当大之影响。

当然大宪章的特性,当不只于前述所列,这些只是笔者对大宪章中,较具代表性者,所为之筛选。在这样的筛选之后,就应可来观察,张君劢本人到底对大宪章有如何程度之理解,或者是说,这部历史上相当重要的文件,对张君劢,甚至是中华民国宪法产生如何程度之影响。

 

 


三、张君劢对大宪章的理解

张君劢对大宪章之理解,来自于其翻译大宪章之条文,当然在此处可能有的疑问是,当时对于西方文献的翻译,皆带有相当浓的功利性,这里的功利性,不是为了钱财,而是有更高的目的,即这些翻译,都是为将外国的所谓新思想介绍入中国,其目的不只是为了学术目的,而是为了快速吸收西方思想,以赶上欧美国家,使中国免于列强的侵害。在这样的功利要求下,这些翻译可能会有以下的考量:

1.     符合目的性:这个目的性,简单的说,就是复国强兵,不可能为了单纯的学术目的去翻译文章,所以一些与此目的无关的主题,虽不能说无,但至少在比例上是偏低的。

2.     重义译,非文译:一般而言,不会逐字译,而是求其意义,即便是求信达雅之严复亦如此。

3.     有意或无意的忽略:由于翻译带有强烈的目的性,故在翻译中,会有意的曲解原文,转成自己的意思,当然有时,也可能是无心造成的,因会以自我的文化背景去理解外国思想,这中间当然有差异。

上述这些特性,虽然在现代也会发生,但却有历史背景的差别,因很明显的,现代的台湾译者,已不需再背负像过去如此沉重的使命([peyc16] 16),所以会比较注重作者原本意义的表达,而且在现代,也逐渐地球化,文化背景的隔阂会减少,自然就比较不会产生重大的差异。

所以对于张君劢是否重现了大宪章的意义,可能不必过度苛求,因其真正的目的,不是原原本本的将大宪章一字不漏的翻译,而是经由这样的翻译,阐述与介绍其对西方民主与人权的看法,并为中国的民主制度提供一个可行的方向,如果从这个角度出发,或许就不会对其译文上的缺陷作太多之指责,且大宪章本身,即便在英国,也因时代之变迁而作了不同的铨释与调整,所以当其东渡来中国时,也会被重新附加一些新的面貌,在大宪章的人权贡献史上,也多加了一笔功劳。

 

()、张君劢对大宪章的前提认识

在张君劢翻译大宪章的内容前,其乃对大宪章的成因背景作说明,其清楚提到,这是英国贵族对约翰王提出的一些条件,所以其认为这只能算是一种民法上的节目。张的这点理解,笔者认为是正确的,这在前文中,笔者也曾讨论过。张更进一步说明,此文件完全没有革命之意,也没有人权的概念,但因之后的人权历史发展,皆以此为发扬,故此宪章之重要不言可喻,也应是张翻译此的主要动机。

张认为,政府治权之界限,正为人权保障之目的,一个毫无限制的权力,将使人权处于一种随时受侵害之危险,这也是权力分立的目的所在。而大宪章虽不能说是人权保障的起始,但至少是对王权制限的开始,所以张君劢认为正是英国议会政治的演化起点,张的这点理解,与笔者在前述对大宪章的发展理解,基本上是一样的,只是其对英国议会政治之推崇程度,已非可用言语形成,但笔者认为,即便大宪章确为现代议会或人权制度的原始,但这中间的发展过程,有太多的因素与意义附加,过度的膨胀大宪章的贡献,反而会忽略了我们对大宪章的真切了解,更可能忽视了其它重要的人权章典。不过在此也无须太苛责张君劢,毕竟以当时的时代背景,是否对大宪章的本意作完整理解,并非重点,重点在于大宪章能为当时的中国带来如何的民主与自由,就这些层面来看,张君劢将大宪章的意义作过当之发挥,不仅不会让人觉得突兀,反而是适得其所。

 

()、张君劢对大宪章本文的理解

因大宪章本身,比较像是民法契约,而非一般有体系的法律规定,所以其规定是混乱且无秩序的,这对后人的理解而言,增加了些许的困难度,且因这些条文有其时代背景,若非对其历史能深刻了解,是很难体会为何当时要作这样的立法。不过,张君劢根据的,不是大宪章原文,而是大英百科全书中,已整理过的章节,所以张的译文,既非是逐条释义,也非将全文原原本本的译出,这样的译作,肯定不能说是达于信达雅的地步。且张君劢在每段译文之后,都会加上自我之批注,这也不符合译者须尽量避免自我意见之点,所以不管从那个角度看,张君劢与其说是翻译大宪章,还不如说是重行铨释大宪章来的贴切,从这点更可看出,大宪章可能只是一个引子,一个作为张君劢阐述其政治意识思想的一个引子。

 

既然张君劢的重点在阐述,而非翻译大宪章,所以笔者也循着张君劢的脚步,根据其章节,来探讨一下张的思想。

1.     第一章,乃教会要求国王给予宗教自由,究其实应是要求英王不要干预教会,因关于政教分离等之类的问题,在东方国家较少出现类似于西方的争执,故这个部分,张并未多加说明。

2.     第二章,全部是一些遗产处理的琐碎之事,从这些细部的规定,很难与这个大宪章名称相契合,不过这里却也显现出一些意义,即张君劢所指出的,如果连这种小事都不争,那么人身自由、一家之财产,将任人宰割。关于张的此点观察,笔者深表赞同,因所谓权利的保障或争取,不能只是唱高调,对细微之事的争执,正是人权争取之始。

3.     第三章,这章包括贡助、以钱代劳役等之规定,其中最值关注的,应是原文第三十九条,即自由人,只有依法律,并受同等之人的审判,才可被捉拿与拘禁。本条一般被认为是正当程序(due process)的起源,这确立了人身自由权不受公权的任意处置,而要确保人身受到保护,就需以法律来限制公权发动之界限,当然在大宪章中,是要限制王权。不过在此条文中,仍有些许的小疑问,如此处的法律,包括当时的英国习惯法与实定法(statute law),与现代,严格要求国会所通过的法律不同,这里显现了时代的差别,又所谓的同等人裁判,也不可能与现代的陪审制度画上等号,其中可能包括神判或是决斗([peyc17] 17),非理性的因素占据相当重要知地位。所以大宪章第三十九条,对现代而言的最重要意义,还是限制王权这一点,至于其它的意义,则与现代意义差别甚远,一直要到后来大宪章慢慢扩张其适用范围,才发展出正当程序的概念。

4.     第四章,涉及得应是商人的权益,这算是一种新兴的社会阶层,这里特别提到了伦敦等城市的地位,可以一种自治的法人来享受权利,这虽不能说是地方自治的起源,但也多少显示了一些团体或机构,可以像自然人一样,在法律上取得一定权利。

5.     第五章,涉及的是一些审判权的问题,如管辖需恒定,不能随君王任意移动,案件需集中审理,不得拖延。这些设计,当然还是针对国王,不过却因此确立了一些司法原则,陪审制度也因此慢慢确立,司法不再是君王可专擅之权力,而是需依法、并依同等人之审判,才能判罪。

6.     至于第六、七、八、九章,则是针对英王可以动用的民间人力、物力作限制,完全是针对英王个人,所以更显示出,此文件的契约性质特色。不过,在张君劢的批注中,其却认为,这显视了英国令人称羡之处,相较于中国传统君王的不受监督,知识分子也少敢于挑战王权,有天壤之别。

从上述所列几点来看,虽然张君劢本身也知道大宪章的时代背景,但在其批注中,却一再的将这个文件作扩张性解释,并且可说对英国的制度称羡有佳,并在最后相对于中国的状况,认为中国君王,苛政不少于英国,但却只有孟子与黄梨州敢于声讨,而多出现的是甘于逢迎之士。关于这些批判,或有其道理,但未免过度夸大大宪章的功能,或许大宪章原貌的呈现非张君劢之目的,毕竟大宪章只是阐述其思想的一个引子。

 

 ()、大宪章对张君劢之影响

虽然大宪章有其时代背景性,但张君劢强调的是其衍生的意义,与其日后之发展,而这也深深的影响了张君劢对宪政之想法,这可以从三方面来作说明:

1.     人权:从大宪章来看,要确实的保障权利,惟有利用一个稳定且理性的制度,才能有效的落实保障,所以空泛的权利唱导,非张君劢所喜,具体权利的法律落实,才是重点所在。所以法律主治的概念,才是防止公权滥用的最有效方法,权利的保障,不是君王的一种施舍,也不是圣贤者的一种恩惠,张君劢对大宪章的推崇,事实上,也暗示着,现代国家,不需依赖所谓圣贤者来统治,只要法治化。所以张君劢提倡人权的法制化,目的正在打破圣君贤相的渴望,人民的自由发展,才是国家的根本。

2.     权力分立:惟有对国权设限,人权才能获得保障,而要设限,除了以法律限制外,权力的画分与弱化,也是一种方式,不分权的国家权力,容易产生独裁。这对张君劢言,影响甚大,其对不设限的权力,当然有切身之痛。

3.     议会政治:英国的议会政治,或者说是内阁制,是张君劢所推崇的,这在前述,张所设计的宪法草案中,可明显看出。议会政治,弱化了君王或总统的权力,而由有民主正当性的议会领袖为行政首长,并对议会负责,是责任政治之开始,一个国家,不可能出现有权无责,或无权有责的政府,这样的政府设计,不是产生独裁,就是政治上的混乱。

虽然张君劢翻译大宪章在宪法制定之后,但其接触到此文件应甚早,所以在其宪政主张与宪法设计上,处处可见英国政治哲学的影响,虽然中华民国宪法,最后是以一种政治妥协的方式出现,但张君劢以其对英国宪政的发展为基础,所为的一些宪政预测,却一一浮现于台湾,这可以说是张的远见,也可以说,是张的一种遗憾。

 

四、结论

柏拉图曾描写了一个被遗忘的古文明亚特兰提斯,并指证历历的说,确有此文明存在,且其是一个美好的世界,非雅典所能比拟。柏拉图的描述,引发了几千来,很多冒险家去找寻这个传说中的古文明,但笔者认为,这些冒险家肯定是找不到这个文明,为什么呢?当一个学者感于社会沉沦,而又无力时,往往会假造或夸大化一个地方或国家,以来相对于自己国家的腐化,所以就笔者看来,柏拉图所写的雅特兰提斯,或许就是如此心态下的结果,同样的,张君劢笔下的大宪章或英国,也应是张君劢的一个亚特兰提斯,一个遥远的乌扥邦。

 


五、批注:

 

1.       徐志摩所娶之妻张幼仪,为张君劢之妹,徐本人乃为接近梁启超,才会娶张幼仪,因张君劢与梁之关系极佳,也因此目的性之故,致使徐本人对张幼仪极不友善,且后来也离婚,但张幼仪却因此发愤图强,于德国留学,并于回国后担任银行总裁。这段插曲虽无关本文,但却可看出,张君劢家,在当时不尽交际很广,且人才辈出。

 

2.       原本政治上的纷争,可以与学术研究分离,而互不影响,惜在威权国家,所谓学术研究常受政治力极大的干扰,张君劢的研究正反应出这点,这不是说,政府以强制的方式禁止此方面之研究,而是说,政治力在有意、无意间,去贬低、忽略其研究之重要性,而法律学研究,当然也不会投鼠忌器,法律学研究之工具性色彩,在此显现。

 

3.       William Swindler, Magna Carta, New York: Bobbs, 1965, p. 176.

 

4.       Corwih-Peltason,廖天美译,美国宪法释义,台北,结构群,1992,页199

 

5.       更精确的观察,此宣言,可算是洛克天赋人权思想的实践化。

 

6.       当然,洛克的思想也并不是那么容易为一般大众所理解,但却有一个推波助澜的角色,起了关键性的影响,即潘恩(Paine),其将自然权的思想,转化为一种常识化、口语化的方式,传达给一般民众了解,且因其文字、演说常带有煽动性,故这个助力者的角色,在美国独立战争期间,显得比原创者,更加重要。

 

7.       关于美国正当程序的发展,可参考拙著,从宪法上正当程序的观点检视行政警察与司法警察之区分,辅仁大学法律所硕士论文,200011以下。

 

8.       二次大战后的日本,其宪法是根据麦克阿瑟的敕令所订定,故是一种立法上的强迫移植,日本只有接受,没有实质修改、拒绝的权力,日本人民也没有参与的机会,与一般国家,需成立制宪会议为立宪,实有天壤之别,也与民主原则相违,不过因其移植的是一部民主宪法,反而给日本带来民主制度,而人权保障之移植,更对消除天皇至上的想法,产生重大影响,可参考阿部照哉着,周宗宪译,宪法下,台北,元照,2001,页18

 

9.       此号解释是关于检肃流氓条例中,程序规定的合宪性问题,即在台湾,不仅可以所谓流氓身分,而令入保安处分场所,甚而在整个审理过程中,也不必践行保障程序,这显现了台湾长久以来,对所谓黑道的恐惧,与人权的篾视。

 

10.     这些解释包括释384392418419436442487499。在这一系列有关正当程序的解释中,虽然是以英美法所发展的轨迹为基础,但却也有台湾本身对正当程序内涵上的附加,原本英美法的正当程序,是从刑事程序开始,然后才渐扩张至行政程序,甚至扩张至实体法的正当性,最后这个部分的扩张,最具关键性,因如果正当程序只能适用于程序面,则只能对行政机关,尤其是警察机关的公权行使为制衡,一旦扩张至实体法是否有正当性的问题时,就会产生司法机关审查立法者之结果,会使权力分立产生动摇。不过,随着司法审查权的建立,或者在宪法中明文化,这个争议已解决,但于台湾,大法官在释499号中,却大胆的将所谓正当程序条款,扩张至立法程序,甚至是修宪程序中,这是在英美法的发展中所无的,因一旦强调立法的正当程序,势必会使议会自律受破坏,且将正当程序扩展至修宪程序,也会产生司法者优于修宪者的质疑。而修宪机关,以台湾过去的产生方式,与制宪机关的民主正当性,并无太大差别,在此情况下,以少数法官来推翻有民主正当性的修宪者决定,是有相当多质疑与争议的。不过从此号解释也可观察出,台湾的释宪机关已摆脱过去惟命是从的旧习,而图走出政治干扰之阴影,渐走向司法自主之路,也因此在移植这个正当程序的概念时,附加了台湾自己的特色。

 

11.     一般而言,在法律演化上,早期皆为民刑不分,以中国古代为例,几可说只有刑法而无民法,而在大宪章这个例子上,却比较像是一种私人间的契约,也就是说,在君权时代,不管是权力,或者是权利,都是可任由君王私自处分的,当然在大宪章的例子里,王权受到压抑,贵族已敢于挑战王权,而有了一个很像现代契约议定的讨价、还价空间。

 

12.     一般在民事契约的最后,都会附加诚信原则,来作为契约不足时的补充,而这个诚信原则,一向被认为是民事法的帝王条款,但若究其实质内涵,却可能是莫衷一是的不确定法律概念。不过这也可能是这类概括条款的功用所在,因契约条款规定的越具体,代表挂一漏万的可能性增高,若发生契约未定之事由,也只有求之于这个具有相当弹性的诚信条款,而且契约当事人的地位可能是不相当的,在此情况下,法院可以利用这个概括条款,来调整契约关系的不平等。总归而言,契约越具体,就越需仰赖诚信原则的辅助,其虽无法直接适用于具体个案,但却有调整与补充契约条款的作用。

 

 

 

13.     这其中包括了当时的封建时代背景、女性的地位、对犹太人的差别待遇等,所以要能完全掌握大宪章之真正含意,并非如想象中容易,这也是造成后来,对大宪章的解释,可以随时、空背景的不同需要,而作弹性调整的重要原因。

 

14.     从关注点的不同,可以反映出时代的不同,简单的说,就是衣食足而后知荣辱,虽然在权利保护的位阶上,财产权被列为最下位,但在人权争取的历史上,财产权的保障反而是首要的考量。这点也可以从台湾、大陆的人权发展中看出,在台湾的戒严体制时代,个人的经济满足,不管就国家或一般人民而言,都是首要的追求目标,至于言论自由、政治自由可以为次要之考量,所以当台湾已渐渐迈向已开发国家之时,也象征戒严体制即将崩溃。同样的情形,也发生于中国大陆,只可惜,普遍性的经济满足,尚未发生于大陆,所以当1989年的民主运动来临时,仅限于一些较富庶与开放的城市,当这个运动无法得到全民性的支持时,也注定了这个运动失败的命运。当然笔者此处的意思,并非是说,六四的失败,完全在于经济因素,而是说,在一个普遍大众仍需为日常生活着想时,是很难引发争取言论、民主自由这些人权争取共鸣的,这也是洛克会将财产权也当成是自然权的重要原因。

 

15.     这可以从历史中观察出,为何革命者往往是亡命之徒或帮派分子,因只有这类人物,才有资格去挑战王权,为何有资格?因其身无所有,亦无所牵挂,一旦成功,即成王,失败,也不过人命一条。而一般人,除了对君权神授的观念,感到一种莫名的惧怕外,还有更多的事务牵绊着,自然不可能勇于去挑战王权。这种现象,即便到现今,仍残留于一般人心中,比方说,在台湾,仍相当迷信所谓天命的观念,认为一个人能当总统,除了自己的能力外,更重要的是要有所谓天命,或者更白话点,叫皇帝命,所以当2000年总统大选前夕,一大推命相师即在媒体上预测谁能当选,还会至三位主要候选人的父亲墓地勘查,以判定谁占了「龙穴」,而更有趣的是,当选人的父亲墓地,在选前被判为龟穴,所以事后这些命理师们,几乎是异口同声的说,2000年虽为龙年,但流年属龟,故龟升天等等,让人啼笑皆非的说辞,却也让人领略到这些命理师「圆谎」的功力。对于这些命理师的存在,有其一定的社会功能,笔者在批评之余,到也不能全盘否定这些人的存在意义,只是在二十一世纪的今天,台湾的普遍意识中,仍潜藏着君王神授的观念,让笔者对所谓人是理性的动物这句话,感到疑问。

 

16.     至于海峡对岸,笔者就不能那么肯定,以大陆的翻译法律书籍的数量来说,远超过台湾,但其目的很明显是要赶紧学习西方,以弥补过去数十年的断层,与民国初年的背景很相似。

 

17.         陈运财,刑事诉讼与正当法律程序,台北,元照出版社,1998,页9


参考文献

 

1.        陈新民,中华民国宪法释论,自版,1995

2.        陈运财,刑事诉讼与正当法律程序,台北,元照出版社,1998

3.        吴景钦,从宪法上正当程序的观点检视行政警察与司法警察之区分,辅仁大学法律所硕士论文,2000

4.        阿部照哉,周宗宪译,宪法下,台北,元照出版社,2001

5.        Michael Freeden孙嘉明译权利台北桂冠书局1998

6.        Thomas Szasz,吴书榆译,自杀的权利,台北,商周出版社,2001,页198

7.        Corwih-Peltason,廖天美译,美国宪法释义,台北,结构群,1992

8.        菅也喜八郎,宪法,东京,木铎社,1994

9.        Ralf Krueger, Grundrechte, Berlin: Iboorberg, 1993.

10.     William Swindler, Magna Carta, New York: Bobbs, 1965.

 

 

作者

 

吴景钦

台大法律系司法组毕

辅大法研所公法组毕

现为辅大法研博士班研究生

 

 

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